談談國土部門對違章建築的執行

執行實踐中，在被執行人可供執行的財產為房地產時，經常遇到這些作為執行對象的房地產為違章建築，執行法院無法類同執行合法房地產的程序、方式、方法予以執行的現象。

長期以來，由於人們對城市規劃、村鎮規劃、土地管理等方面的法律法規認識不夠，法制意識薄弱，再加上我國處於經濟轉型時期，社會經濟快速發展，法律法規相對滯後，以及有關行政管理部門的執法手段不健全，導致公民、法人在建築過程中違章違法行為十分普遍，從而使違章房地產大量產生，違章建築作為被執行財產的案件亦自然不為少數。因此，在執行過程中，當這些違章房地產（違章建築）為唯一的可供執行的財產的時候，如果偏離法律的基本精神而死摳條文，機械地執法，以這些房地產系違章建造為藉口而不予處理，其後果是一方面會導致大量債權人的債權得不到保護，降低了社會大眾對作為社會正義體現的法律的信心，甚至會引發影響社會穩定的不測事件；另一方面，因為這些房地產遲遲得不到處理，而造成大量社會資源的浪費，從而違背了司法的公正與效率原則。所以在堅持法律的基本原則和精神的前提下，對違章建築予以執行是實現社會正義的需要，也是在司法實踐中堅持法律效果與社會效果相統一的具體體現。

違章建築所具有的合法財產權益的內容是其成為可供執行財產的原因

所謂違章建築是指未經有關部門審查批准，或採取欺騙手段騙取批准而佔地新建、擴建和改建的建築物，它具有以下法律特徵：未經規劃管理部門和土管部門批准；雖經有關部門批准，但批准手續、文件是採取欺騙手段騙取的；雖經有關部門批准，但批准的內容違反法律法規的規定。也就是説，違章建築的主要特徵是具有違法性。

由於違章建築具有違法性，因而違章建築的建造者所具有的權益與合法建築的建造者所具有的權益必然有所區別。對合法建築而言，由於其有合法的報批手續，因此公民、法人不僅對構成該建築的建築材料享有所有權，而且對該建築物的整體也享有所有權，因此，合法建築完全受法律保護。而對違章建築而言，因其不具備合法的報批手續，公民、法人只對建築材料享有所有權，而對建築材料所構成的建築物的整體不享有所有權。

我國現行的法律法規對違章建築的處理，是根據違章建築本身的不同情形來決定的。歸納起來，主要做法是：嚴重影響規劃的違章建築限期拆除或沒收該建築物、構築物；不影響規劃的違章建築，可責令補辦手續或罰款；部分影響規劃的可限期部分拆除。《中華人民共和國城市規劃法》（以下簡稱為城市規劃法）第四十條規定：“在城市規劃區內，未取得建設工程規劃許可證件或者違反建設工程規劃許可證件進行建設，嚴重影響城市規劃的，由縣級以上人民政府城市規劃行政主管部門責令限期改正，並處以罰款。”《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱為土管法）第七十六條至第七十八條，對非法用地形成的建築物、構築物亦作出了限期拆除、沒收等規定。從這些規定來看，我國現行的法律法規對違章建築的主要處理方法是限期拆除、罰款、沒收或補辦手續。筆者認為，限期拆除是留出一定的期限，給違章建築的業主處理其能夠轉移的財產，包括構建違章建築的建築材料，這是對違章建築所有權保護的具體體現；補辦手續，則應理解為事後確認，是對違章建築的合法化。可見，違章建築既存在不受法律保護的內容，也具有受法律保護的合法財產權益的內容。

既然違章建築也具有受法律保護的合法財產權益的內容，因此，當被執行人擁有其所建造的違章建築，特別是當這些違章建築為被執行人目前唯一的可供執行的財產時，執行法院完全可以在遵守有關法律法規的前提下，本着物盡其用的理念，將其變現，以清償被執行人的債權。

對違章建築的執行程序

對違章建築的執行，既要遵照對合法房地產執行的程序進行，又要顧着其特殊性的一面。

一、查封

1、確認財產歸屬

查封是人民法院對作為執行對象的財產就地或異地封存，禁止被執行人對其處分的一種執行措施。其實質在於限制被執行人對執行標的物的處分權，以為今後的變價做準備。查封還可禁止被執行人對被查封物行使佔有、使用的權利。因此，查封措施限制了被執行人對被查封物的所有權的行使，可有效地避免標的物被轉移、隱匿、毀損而致使執行無法進行，當違章建築成為執行標的物時也不例外。所以，在對違章建築採取查封措施以前，必須確認該違章建築歸屬於被執行人。否則，可能會出現應該被查封的標的物被轉讓、毀損或他人的合法民事權益受到侵害的現象。

合法的房地產一般都經過權屬登記，即使是在建工程，一般都有建設用地許可證、土地規劃、政府批文、建築工程合同等資料可查證，而違章建築則不同，它既沒有經過權屬登記，也沒有有關的批文及證、照，加上被執行人或其家屬往往拒不配合或逃之夭夭，這就給執行法院對被執行財產的確認帶來一定的難度。筆者認為，在實踐中，應採用以下幾種原則加以確認：

（1）佔有推定原則。違章建築雖然在形式上亦與合法建築相符，表面上符合不動產之定義，為土地和其上定着物，但由於合法建築的合法性，其財產權依物權法的規定以登記作為其可取信於社會公眾的外部表現方式即公示方式，也就是以登記產生公信力。而違章建築雖然具有合法的財產權益的內容，但由於違章建設行為是未依照法律規定的程序經國家法定機關或有權部門審批而取得相關批文後再進行的，具有非法性，為法律所明文禁止，故產生的違章建築不能類同合法建築予以登記公示，除非準正（即徵得有關部門同意後，補辦審批手續）後，才能予以登記公示，並且在事實上，按照我國現行的財產權登記制度，亦無法對違章建築予以登記公示。因此，違章建築財產權的公示方式只能參照動產，即以佔有為公示方式，只要被執行人對某違章建築在佔有、使用，就可推定該違章建築歸屬於被執行人而可採取執行措施。除非他人有確鑿的證據推翻該推定。

（2）轉讓無效原則。《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱房地產法）第三十七條規定，未依法登記領取權屬證書的房地產不得轉讓；第六十條規定：“房地產轉讓或變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房產變更登記，並憑變更後的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書。”國務院《中華人民共和國土地管理法實施條例》第六條規定：“土地所有權、使用權的變更，自變更登記之日起生效。”由以上法律規定中可以看出，未取得權屬證書的房地產不得進行轉讓；房地產轉讓時其物權在變更登記後才發生轉移。根據法理學上“舉輕以明重”的原理，合法的房地產未取得權屬證書的尚不得轉讓，則處在非法狀態下的違章建築不能取得權屬證書（個別能準正的除外），理所當然更不得轉讓。如進行轉讓，則屬於非法轉讓；合法的房地產轉讓時，只有在變更登記後才發生物權轉移，而違章建築不能取得權屬證書，無法進行變更登記，故非法轉讓時當然不能引起物權變動。從我國現行實質民法體系對不動產物權變動的規定採用債權形式主義（即意思主義與登記相結合）的角度出發分析，同樣可得出上述結論，因為轉讓違章建築的合同因其違反現行法律的強制性規定，損害社會公共利益而無效，所以合同債權不能成立，因此，該違章建築的物權變動因其原因關係——債權行為不能成立而不能產生效力。既然轉讓違章建築的行為無效，不能使物權發生變動，所以，只要能查明被執行人系違章建築的原始主人，即違章建築為被執行人所建造，被執行人對違章建築的物權系原始取得，就可根據物權的追及效力，不論該違章建築輾轉於何人之手，亦不論被執行人本人之意思如何表示，都應認定被執行人仍然是物權權利人，而可將該違章建築作為執行標的物予以執行。

2、查封公示

對違章建築的查封，首先要製作查封裁定，送達被執行人和申請執行人，並通知違章建築的管理人或實際佔有人，然後，要進行查封公示。由於違章建築不能在有關部門進行產權登記，也沒有財產權證、照，因此，對違章建築的查封不能象合法房地產一樣，在有關部門產權檔案中進行查封登記，並向被執行人追繳房地產的財產權證、照，而只能將張貼封條或張貼查封公告作為進行查封公示的主要方式。最高人民法院《關於人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱為執行規定）第四十一條第三款規定：“既未向有關管理機關發出協助執行通知書，也未採取張貼封條或張貼公告的方法查封的，不得對抗其他人民法院的查封。”最高人民法院《關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十六條規定：“人民法院的查封、扣押、凍結沒有公示的，其效力不得對抗善意第三人。”由此可見，張貼封條或查封公告的重要性。要注意的是，為了日後能有確鑿的證據證明執行法院對違章建築的查封事實，最好用照相機或錄像機將張貼的封條或查封公告予以攝影、錄像。再次，還必須向政府有關部門送達查封裁定書和協助執行通知書，使該違章建築被查封的事實得到備案登記。因為雖然違章建築為非法建築，不能進行轉讓，但為了防止被執行人在補辦有關手續並接受相應的行政處罰、補辦證、照，將違章建築變為合法建築後轉讓過户給他人而逃避執行，故此舉亦非常重要。實踐中，有關行政管理部門往往以違章建築未辦登記，難以控制，無法協助查封為由，對人民法院的協助執行通知書、查封裁定書拒絕簽收。對此，執行法院應從被執行人對違章建築擁有合法的財產權益是客觀存在的事實、協助人民法院的執行是有關部門的法定義務等方面耐心説服教育有關部門配合法院的執行，對該違章建築被查封的事實作備案登記，以求在將來對該違章建築處理時有案可查，並在客觀上也起一定的查封公示作用。筆者認為，有關行政管理部門拒絕簽收協助執行通知書、查封裁定書時，可採用留置送達，執行法院可用照相機或錄像機將留置送達的情形予以固定保存，以便將來用確鑿的證據來證明法院送達法律文書的事實。

二、有關部門的協調

由於違章建築是未經審批建造而成的，處於非法狀態，有關行政管理部門可隨時依法對其作出拆除或沒收的處理。因此，違章建築的“命運”在“準正”前處於不確定狀態。這就要求執行法院必須注意加強與有關部門的協調。儘量使這些被查封的違章建築能夠得以變現。應當説明的是，在此強調與有關部門的協調並非要求這些行政管理部門對被法院查封的違章建築不依法處理，無原則地予以“準正”，而是要求這些部門在作出行政行為時既要堅持合法性原則，又要堅持合理性原則。既要嚴格按照《土管法》、《城市規劃法》等有關法律法規進行，又要顧及因我國特定的社會主義初級階段的國情、社情導致違章建築大量產生、存在，而不宜簡單作一刀切處理的現實，顧及物盡其用、節約社會資源的常理，顧及保護債權人的權利、維護司法權威、維護社會穩定的執法效果。鑑於違章建築這種社會現象在短時間內難以消除，今後一段時間內仍將有相當數量的違章建築被作為執行的標的物這種情況，執行法院有必要加強與有關行政管理部門的聯繫、協商，以建立一套正常的就處理作為被執行標的物的違章建築的協商機制。對此，温嶺市法院在這方面的經驗和做法值得推廣。温嶺市法院於20__年間由温嶺市人民政府牽頭，召集市政府辦公室、城市建設規劃管理、房產管理、國土資源管理等有關部門，就法院對違章建築進行執行所牽涉到的有關問題進行協調，形成了一整套關於執行違章建築時人民法院與有關部門以及有關部門之間進行聯繫、協商的程序、方式以及處理原則等。從此，温嶺法院在執行違章建築時與有關部門聯繫協商的渠道比較暢通，有關部門在此過程中的職責也較明確，各部門能在法院的執行程序中完成自己的協助義務，從而確保執行能夠及時有效地進行。

三、變價

《執行規定》第四十六條規定：“人民法院對查封、扣押的被執行人財產進行變價時，應當委託拍賣機構進行拍賣”，“財產無法委託拍賣，不適宜拍賣或者雙方當事人同意不需要拍賣的，人民法院可以交由有關單位變賣或自行組織變賣。”《中華人民共和國拍賣法》第四十一條規定：“委託人委託拍賣物品或者財產權利，應當提供身份證明和拍賣人要求提供的拍賣標的物的所有權證明或依法可以處分標的物的證明及其他材料。”由於違章建築的非法性，所以查封前被執行人不能取得違章建築的所有權證明或者依法可以處分的證明，因此，執行法院無法直接將違章建築交拍賣機構拍賣，而只能進行變賣。在此，筆者認為應區分幾種情況進行處理：

1、被執行的違章建築如在經得政府有關管理部門同意後，可通過補辦有關手續將其變為合法房地產的，則可在補辦有關手續後委託拍賣機構進行拍賣，價款優先補償土地出讓金、各種契税等，餘款再清償債務。

2、被執行的違章建築無法或不宜通過補辦有關手續“準正”（成為合法房地產）的，應當與有關管理部門協商，擬定其尚能使用的期限（即至該違章建築被依法沒收、拆除的時限），然後執行法院自行組織變賣或交有關單位變賣。實踐中，應當注意執行法院所變賣的是違章建築在使用期限內的使用權，而非所有權，且買受人應承擔因國家建設規劃等原因而導致該違章建築在使用期限內被提前拆除的風險後果。

3、被執行的違章建築經有關管理部門認定須立即拆除的，在此情況下應對拆除費用及拆除後所得的材料價值進行估價。如拆除費用大於拆除後所得的材料價值的，則從民事執行程序的角度出發，對該違章建築無執行的必要，應解除查封，交還給被執行人或直接交給有關管理部門處理；反之，則可先僱人拆除，然後將拆下來的材料變價，所得價款先支付拆除費用，餘款再清償債務。

四、強制管理

強制管理是執行法院對已查封的不動產，委託管理人實施管理，以其所得收益清償金錢債權的執行措施。所以，強制管理措施也屬於廣義上的變價措施。其與一般的變價措施（拍賣或變賣）所不同的主要為：拍賣或變賣是以財產的交換價值為對象，是對其所有權或原物的執行；而強制管理是以不動產的使用價值及其收益為對象，是對孳息的執行。我國也存在強制管理這一執行制度。最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第302條規定：“被執行的財產無法拍賣或變賣的，經申請執行人同意，人民法院可以將該財產作價後交付申請執行人抵償債務，或者交付申請執行人管理；申請執行人拒絕管理的，退回被執行人。”由此可見，我國的強制管理制度有以下特點：

1、強制管理的前提條件是財產無法拍賣或變賣；

2、只能交付債權人管理而不能交付債權人以外的第三人管理；

3、實施強制管理須經債權人的同意。

由於上述規定帶有明顯的計劃經濟時代的痕跡，與當今我國市場經濟已基本形成的狀況格格不入，如死板地加以執行的話，就不能最大限度地公平保護債權人和債務人雙方的合法權益，並且在某些場合會產生與社會公眾利益相沖突的副作用。因此，在執行實踐中已對上述制度有所突破。筆者認為，當已查封的違章建築有下列情形之一的，執行法院可以依職權或依申請交付強制管理：

1、依法或依其性質不得或不宜採取拍賣或變賣等執行措施的（如違章建造的橋樑、碼頭等，若交付拍賣或變賣後，買受人的獨佔使用權可能與社會公眾利益相沖突）；

2、經多次（兩次或兩次以上）變賣而無人問津的；

3、該違章建築的市場價格暫處低彌狀態，須待其價格上漲後變賣的；

4、當債權金額遠小於違章建築的價值時，採取頒賣等執行措施對被執行人顯失公平的。此外，經債權人的同意，執行法院也可以另選管理人履行管理職責。